Нормативный факт как базовый источник права

Особое место в совокупности источников права принадлежит системообразующим источникам, именно они символизируют собой дух, идею права в существующей практике.

Систематизирующие источники являются содержательными (как источники изменения и появления), правовыми и внутренними (как источники появления). У формальных источников нет системообразующих источников, поскольку они не находятся в системе и системно не функционируют.

Системообразующие источники – момент любого правового источника, потому что непосредственно выражают природу права, независимо от его формы. К системообразующим источникам относятся, во-первых, нормативный факт как действительный факт социальной жизни, который благодаря своей специальной структуре способен служить основанием для обязательной силы права (Г.Д.Гурвич). Почему нормативный факт. А не ценностный? Потому что вопрос об источниках – это не вопрос о ценностях права, а вопрос о силе права.

Нормативный факт лежит в основе любой формы коллективного права, он – носитель целесообразности, ядро нормы. В групповом праве нормативный факт приобретает форму обычая, в международном праве он принимает форму добровольного признания (в отличии от вынужденного признания, характерного для других форм права). Признанность – свойство нормативности и выражение её специфики.

Только в индивидуальном праве нет нормативного факта; в нем базовый, системообразующий источник – притязательный факт.

К системообразующим источникам права относятся, во-вторых, авторитет. Применительно к изучаемому предмету речь должна идти не о персонифицированном авторитете, а об авторитете субъекта требования (носителя власти в широком смысле этого слова, охватывающего не только государство, но и, например, правовую жизнь группы) или об авторитете самого правила, нормы. И в том, и в другом случае он означает 1) признание их обществом, а именно в применении власти – это легитимность, в применении к закону – это справедливость; 2) авторитет придаёт правилам, требованиям непринудительный характер; 3) авторитет связан с несомненной разумностью её носителя.

В сфере юридического права авторитет формален, осуществляет своё воздействие на основе властного ресурса. В сфере действия права и других формах он неформален. Когда формальный и неформальный авторитеты совпадают или согласованны, тогда можно говорить о существовании правового государства.

К систематизирующим источникам права относятся, в-третьих, суверенитет. Суверен только тот, кто может изменить право, т.е. законодатель (в широком смысле этого слова). Он может добровольно взять на себя закон, но не может быть принуждён к нему. Так, монарх принципиально вне закона, над ним (вне его действия), и это основа не произвола, а именно права; он в полном смысле слова суверенен.

Суверенность субъекта права – абсолютная точка опоры для правовой жизни в обществе. Право и начинается там, где есть некто, кто в устанавливаемых отношениях не учувствует (или участвует только как арбитр, судья). В средние века суверенность ассоциировалось с телом монаха, и одной из важных задач буржуазных революций было лишить это тело души (суверенности, неприкосновенности). В буржуазную эпоху душа монарха перекачивала в законы, само законодательство стало монархом, суверенитет был перенесен с человека деперсонализированные органы: на государство, на народ. Наконец, суверенитет стал внутренне противоречивым, поскольку в демократических государствах законы распространяются на всех без исключения.

Нужно понимать органичную связь системообразующих источников права с описанными выше универсальными источниками – с противоречием и человеком.

В контексте социально-культурологического подхода источники права получают дополнительную характеристику, а именно рассматриваются как органично связанные с обстоятельствами (и сущностью) правовых систем различных обществ. Становится понятным почему те, а не другие источники играют в действующем праве решающую роль. Так для правовых систем континентального типа характерно главенство источников, имеющих документальное выражение и вследствие этого получающих законную силу. Таковы, например, разумность, справедливость и прецедент. Все они имеют не нормативную, а ценностную природу, моральной по своей содержательности. В праве они не имеют оснований.

В следствии социально-культурных различий правовых систем возникает проблема своевременности источников различных правовых систем. Указанные основные источники свойственны правовым системам только одного типа – континентальной, англо-саксонской. Традиционной и т. д.; они и сообщают правовым системам стабильность. Взаимная интеграция правовых систем, формирование некой макросистемы – возможное следствие глубинных общественных процессов, политических, идеологических, экономических и т. п., а не следствие усилий законодателя.

Теория «нормативных фактов» как «первичных источников» позитивности права (т. е. тех точек, где происходит объединение властной силы и эффективности) лишает «вторичные» или «формальные» источники права того чрезмерного значения, которое им приписывается, и уменьшает их роль в жизни позитивного права. Рассматриваемая нами теория разоблачает эти вторичные источники как технические приемы констатации существования «нормативных фактов».

Всякая попытка гипостазировать до абсолютного статус «формальных источников» права (например, «фетишизация закона», издаваемого государством) терпит полную неудачу, когда в поиске основания обязывающей силы позитивного.

В принципе, может существовать неограниченное число формальных источников права, поскольку существуют различные технические приемы констатации «нормативных фактов» и могут изобретаться новые приемы. Ограничение количества таких приемов определенными, взятыми в их исключительности аспектами (например, только издаваемый государством закон, только закон и обычай и т. п.) не имеет никакой научной ценности и представляет собой не что иное, как чистый догматизм.

Невозможно установление некоей априорной иерархии между различными видами «формальных источников» права: являясь всего лишь способами констатации уже существующих «нормативных фактов», эти источники заимствуют всю свою властную силу из данной технической функции и не имеют иной опоры. Утверждение о необходимом преобладании одного формального источника права по отношению к другому (например, преобладание закона по отношению к обычаю или договору и т. п.) не имеет под собой совершенно никакого основания.

Коль скоро «формальные источники» права обретают свою значимость только на основе тех «нормативных фактов», которые эти источники констатируют, то встает вопрос о том, умаляется ли позитивность права отсутствием подобных технических приемов. Действительно, с учетом того, что подобная позитивность права гарантируется благодаря опоре на нормативные факты, трудно понять, почему же правовая норма должна была бы утрачивать позитивность в тех случаях, когда она основывает свою обязывающую силу непосредственно на нормативном факте, минуя формальные процедуры констатации. Для позитивности той или иной правовой нормы оказывается достаточно того, чтобы был констатирован тот нормативный факт, на котором основывается данная правовая норма. Однако подобная констатация может иметь место как через непосредственное видение нормативного факта, так и посредством формальных и рационализированных технических приемов.

Так мы приходим к разграничению формального позитивного права и интуитивного позитивного права. Оба этих вида права обретают свою обязывающую силу из констатированных ими нормативных фактов, но подобная констатация происходит в первом случае с помощью заранее предусмотренных технических приемов, а во втором случае — благодаря непосредственной интуиции соответствующих нормативных фактов. Вся так оживленно дискутируемая в наши дни проблема свободы оценочного суждения судьи, свободного и живого права является всего лишь проблемой позитивного интуитивного права. Речь здесь идет не об обращении к автономному сознанию судьи или, как выражаются приверженцы данного направления мысли, к произволу судьи, а о видении «нормативных фактов» — полностью конкретизированных и объективных правоустанавливающих авторитетов, на которых основывается вся позитивность права; лишь подобное вйдение происходит без посредства технических приемов.

Тем же самым образом и все направление «возрожденного естественного права», все указания на ту роль, которую играет такое право в правовой жизни, по существу, свидетельствуют не о чем ином, как об интуитивном позитивном праве, основывающем свою обязывающую силу на непосредственно констатируемых «нормативных фактах». Если «естественное право» для нас представляет собой лишь противоречие в терминах, то действительность интуитивного позитивного права бесспорна и не составляет никакого труда показать, что любой ученый или обыватель, утверждающий о существовании некоего «естественного права», коль скоро речь идет о некоем существующем в действительности праве, выводит его значимость из непосредственного вйдения реального «нормативного факта»: из действительности той или иной нации, из действительности того или иного социального порядка, из существования данного профсоюза, данной семьи, данного отношения между множеством лиц, из международного сообщества в том виде, в каком такое сообщество существует, и т. п. Если же предположить, что эти сферы действительности не существуют, то исчерпывает себя и утверждение о существовании пресловутого «естественного права». Именно действительность «нормативных фактов» образует основу обязывающей силы права, характеризуемого как «естественное», и во всех этих случаях речь идет о позитивном интуитивном праве.

Таким образом, мы приходим к следующему списку формальных источников права: 1) обычай; 2) статут (устав); 3) издаваемый государством закон; 4) судебная практика; 5) практика иных правоприменительных органов; 6) доктрина; 7) соглашения, нормативные договоры (играющие весьма значимую роль в международном и трудовом праве); 8) социальные декларации (обещания, программы, публичные заявления), формулируемые от имени всей социальной тотальности в целом одним из ее членов или группой членов данной тотальности; 9) прецеденты; 10) признание нового положения вещей со стороны определенной части той или иной социальной тотальности, которая поддерживает данную презумпцию. Все эти технические приемы (и особенно три последних) могут служить основой формального позитивного права только в той мере, в какой они выражают действительность «нормативных фактов»; они служат исключительно для констатации существования этих фактов и оказываются совершенно равнозначны по отношению друг к другу.

Некоторые из этих формальных источников права предполагают существование осуществляющей вышеописанное констатирование социальной организации; к таким случаям относятся: а) статут (устав); б) судебная практика (третейских и корпоративных судов в той же мере, как и судов государства); в) практика несудебных органов; г) отчасти соглашения (нормативные договоры), которые, как правило, осуществляются посредством вступления в соглашение нескольких организаций (например, коллективные трудовые соглашения между профсоюзами и работодателями; впрочем, соглашение может иметь место и между неорганизованными социальными массами, но эти случаи наблюдаются реже); д) наконец, издаваемый государством закон, который предполагает существование не только какой-либо социальной организации, как во всех вышеперечисленных случаях, а более конкретно — организации государственного типа.

И напротив, существуют некоторые другие технические процедуры констатирования, или «формальные источники права», которые ни в коей мере не связаны с существованием какой-либо организации. К ним относятся:

а) обычай — констатация «нормативного факта», которая реализуется в массовом поведении, имеющем постоянную форму выражения; этот прием не только не предполагает существование некоей организации, но и, напротив, осуществляется (за редкими исключениями) за пределами организованных форм социального общежития; б) прецедент — здесь речь идет о констатации «нормативного факта» посредством одного конкретного случая, признаваемого в качестве типичного; данный технический прием констатации действует в пределах как неорганизованной социальной среды (например, в первичном международном сообществе, в основополагающем экономическом национальном сообществе и т. д.), так и в пределах организованных форм общежития (например, создаваемые английским парламентаризмом прецеденты, наблюдаемые во всех регулярных собраниях любой социальной группы прецеденты и т. д.); в) социальные декларации (обещания, программы, публичные заявления) —констатация «нормативного факта» со стороны отдельного лица, пользующегося особым уважением (например, «лидер», руководитель политической партии, генеральный секретарь Всеобщей конфедерации труда и т. д.), либо со стороны элиты, принимающей на себя инициативу выступать от имени некоей социальной тотальности. Данный формальный источник права особенно заметен в тех случаях, когда отсутствует социальная организация: он играет важную роль в международном праве и особенно в социальном праве зарождающегося экономического сообщества; г) признание нового положения вещей частью социальной тотальности, которая и поддерживает существование этой презумпции, — здесь «нормативный факт» констатируется посредством уступки со стороны одной из частей социальной тотальности, находящейся в состоянии борьбы с другими частями тотальности (это, например, работодатели, идущие на уступки работникам после забастовки, равно как в Средневековье отречение от престола одной династии в пользу другой или подтверждение «свобод» и привилегий городов или «сословий» со стороны сюзерена), — этот технический прием применим как для организованной, так и для неорганизованной социальной среды; д) и наконец, в некоторых случаях — это соглашения (нормативные договоры); наиболее часто такой источник проявляется, когда одна из договаривающихся сторон является неорганизованной массой.

Как нам уже известно, «нормативные факты», рассматриваемые в качестве идей-акций и в качестве ставших социальными фактами и обретших воплощение в эмпирической действительности вневременных креативных ценностей, получают свое обоснование в силу самого факта их существования. Эти нормативные факты как социальные реалии, существование которых основывается на порождающем их праве и которые представляют собой точку соприкосновения правотворящего авторитета и эффективности права. Эти социальные реалии разделяются на два вида: 1) «нормативные факты» «союза» или скорее «нормативные факты» «единства» (социабельности через слияние и взаимопроникновение сознаний) и 2) «нормативные факты “отношения к Другому"». Можно было бы добавить к ним еще и третий вид «нормативных фактов»: «нормативные факты» доминирования; но поскольку подобные «нормативные факты» представляют собой лишь формы «единства», поставленные на службу «отношения к Другому», и не воплощают никакой отдельной позитивной ценности, отличной от тех, которые оказываются воплощенными посредством двух составляющих этот вид форм «нормативных фактов», постольку в целях настоящего изложения мы можем оставить эти нормативные факты в стороне. Здесь же мы сконцентрируем наше внимание на «нормативных фактах» единства, дающих начало социальному праву, и на «нормативных фактах» «отношения к Другому», дающих начало индивидуальному праву.

ть) и организованная (расположенная на поверхности организация), уточнив, что первая является основным, а вторая — производным нормативным фактом; б) коллективистская и партикулярная; в) глобальная сверхфункциональная (международное сообщество, нация) и функциональная; г) разновидности, относящиеся к государству, противопоставленному обществу: аннексированные государством и относящиеся к демократическому государству. И наоборот, ни один из этих критериев внутривидового деления не применим к «нормативным фактам» отношения к Другому, за исключением следующих: а) возможность разграничения партикулярных и коллективистских «нормативных фактов» отношения к Другому, поскольку эти отношения распространяются и на отдельную группу, и на несколько групп, отношения между членами которых регулируются одной и той же системой индивидуального права; б) можно провести также различие между «отношениями к Другому» по поводу вещных благ (реальные отношения) и «отношениями к Другому» по поводу обязательств (особенно договорные отношения).

«Нормативные факты» единства и «нормативные факты» отношения к Другому различаются также в зависимости от Технических приемов, которые используются для их констатации. Эти технические приемы, или «формальные источники» права, отнюдь не являются идентичными применительно к «союзу», или к «отношению к Другому».

Заключение

В заключении работы необходимо сделать следующие выводы.

Источники права - это официальные способы внешнего выражения и закрепления норм права. Под источником права нужно понимать силу, создающую право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения.

В юридической науке выделяют несколько видов форм права: правовой обычай, правовой прецедент, нормативно-правовые акты, нормативный договор, правовая доктрина и общие принципы права. Они имеют как общие, так и отличительные признаки. К отличительным признакам видов форм права следует отнести их возникновение и развитие, порядок принятия, сфера действия. Общие признаки сводятся к общей цели - регулирование общественных отношений, закрепление норм права, отражения в них сущности права. Неотъемлемым общим признаком является необходимость для признания формы права правовой санкция государства или органа на то уполномоченного государственной властью.

Существует ряд концепций происхождения права. К ним относятся теологическая теория, теория естественного права, психологическая теория, марксистская теория и другие теории.

Нормативный факт лежит в основе любой формы коллективного права, он – носитель целесообразности, ядро нормы. В групповом праве нормативный факт приобретает форму обычая, в международном праве он принимает форму добровольного признания (в отличии от вынужденного признания, характерного для других форм права). Признанность – свойство нормативности и выражение её специфики.

Список литературы

1. Конституция Российской Федерации 1993

2. Гражданский Кодекс РФ ч.2 от 26.01.1996 N 14-ФЗ

3. Иванов С.А. Источники права Российской Федерации. Лекция./ С.А. Иванов – М.: Московская академия МВД РФ, 2000.

4. Марченко М.Н. Источники права. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.

5. Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права: Учебник. — М.: Юристъ, 2004. — 512 с.

6. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. – М.: Издательство НОРМА, 2002.

7. Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Под ред. проф. М.Н. Марченко. Том 2 Теория права. - М.: Издательство «Зерцало», 2008. - с. 656.

8. Основы государства и права: Учебн. пособие для поступающих в юридические вузы / Под ред. члена - корреспондента РАН О.Е. Кутафина. - 8-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист, 2011. - 447с.

9. Общая теория права и государства. Учебник. / Под ред. Лазарева В.В. – 4-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2005.

10. Черданцев А. Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. — М.: Юрайт-М, 2012. — 432 с

11. Протасов В. Н., Протасова В. Н. Лекции по общей теории права и теории государства. — М.: Издательский дом «Городец», 2010. — 752 с.

[1] Марченко М.Н. Источники права. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.

[2] Черданцев А. Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. — М.: Юрайт-М, 2012. —с. 42

[3] Основы государства и права: Учебн. пособие для поступающих в юридические вузы / Под ред. члена - корреспондента РАН О.Е. Кутафина. - 8-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист, 2011. - с. 47

[4] Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права: Учебник. — М.: Юристъ, 2004. — 512 с.

[5] Протасов В. Н., Протасова В. Н. Лекции по общей теории права и теории государства. — М.: Издательский дом «Городец», 2010. —с. 124

[6] Марченко М.Н. Источники права. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.

[7] Протасов В. Н., Протасова В. Н. Лекции по общей теории права и теории государства. — М.: Издательский дом «Городец», 2010. — с. 73

[8] Общая теория права и государства. Учебник. / Под ред. Лазарева В.В. – 4-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2005.

[9] Иванов С.А. Источники права Российской Федерации. Лекция./ С.А. Иванов – М.: Московская академия МВД РФ, 2000.с. - 58

[10] Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. – М.: Издательство НОРМА, 2002. С. - 396

[11].Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Под ред. проф. М.Н. Марченко. Том 2 Теория права. - М.: Издательство «Зерцало», 2008. - с. 656.

[12] Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. – М.: Издательство НОРМА, 2002. С. 401

Поиск по сайту: